La Fiscalía General del Estado ha publicado una Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la última reforma del Código Penal. Con este documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de cumplimiento normativo o compliance en las empresas que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad penal. Entre los sujetos infractores permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos
La Fiscalía General del
Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada
por Ley Orgánica 1/2015.
Estado ha publicado la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada
por Ley Orgánica 1/2015.
Con este documento se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la
eficacia de los planes de cumplimiento normativo o compliance en las empresas
que tras la reforma se configuran como una eximente de la responsabilidad
penal.
La Circular recoge la
importancia del análisis mercantil y en consecuencia el necesario enfoque para
un adecuado análisis de la materia, dado que se trata de analizar la
organización empresarial y la diligencia de sus administradores y gestores.
importancia del análisis mercantil y en consecuencia el necesario enfoque para
un adecuado análisis de la materia, dado que se trata de analizar la
organización empresarial y la diligencia de sus administradores y gestores.
Atención. Es una Circular de suma importancia que incide de lleno en cuestiones esenciales
para la responsabilidad de las sociedades y de sus administradores.
para la responsabilidad de las sociedades y de sus administradores.
Principales conclusiones
Recogemos a continuación las
principales conclusiones de esta Circular que aborda muchas de estas
cuestiones:
principales conclusiones de esta Circular que aborda muchas de estas
cuestiones:
·
A las personas jurídicas les puede ser atribuido un amplio catálogo de delitos, que la
Circular expone de forma ordenada y que implica una ampliación con respecto a
los que anteriormente podían ser atribuidos.
A las personas jurídicas les puede ser atribuido un amplio catálogo de delitos, que la
Circular expone de forma ordenada y que implica una ampliación con respecto a
los que anteriormente podían ser atribuidos.
·
Personas
físicas que pueden provocar la responsabilidad penal de la
persona jurídica: podrán ser sus representantes legales o quienes
actuando individualmente o como integrantes de un órgano están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Esta delimitación incluye
supuestos de responsabilidad orgánica o voluntaria.
Personas
físicas que pueden provocar la responsabilidad penal de la
persona jurídica: podrán ser sus representantes legales o quienes
actuando individualmente o como integrantes de un órgano están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la persona jurídica. Esta delimitación incluye
supuestos de responsabilidad orgánica o voluntaria.
La Circular considera que la inclusión delos administradores de hecho no
aparece claramente establecida, si bien señala que como tales habrá que
considerar aquellas personas que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre
la figura están autorizados de manera expresa o tácita para tomar decisiones en
nombre de la persona jurídica. Junto a esos administradores de hecho y de
derecho, estarán incluidos en ese grupo de personas físicas quienes “sin ser
propiamente administradores ni representantes legales de la sociedad, forman
parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como apoderados singulares y personas en las que
se hubieren delegado funciones”.
Junto a esas personas, la norma apunta a todas las personas físicas que
ostentan dentro de una persona jurídica facultades
de organización y control. Esta previsión amplía de forma sensible el grupo
de personas cuya conducta delictiva puede determinar la responsabilidad penal
de una persona jurídica. Comprende cargos y mandos intermedios que tengan
atribuidas dichas facultades.
ostentan dentro de una persona jurídica facultades
de organización y control. Esta previsión amplía de forma sensible el grupo
de personas cuya conducta delictiva puede determinar la responsabilidad penal
de una persona jurídica. Comprende cargos y mandos intermedios que tengan
atribuidas dichas facultades.
Los modelos de
organización y gestión como causa de exención de responsabilidad
organización y gestión como causa de exención de responsabilidad
- Desde una perspectiva
general la Circular confirma la consideración de los planes y programas de
compliance, como estructuras que debe acreditar diligencia en el control y
supervisión que quiénes desarrollan actividad por cuenta de la
organización empresarial. Deben ser “trajes
a medida” que tengan en cuenta las actividades y circunstancias de
cada organización empresarial y su propio modelo previamente existente, y
que permitan prevenir, detectar, sancionar y reparar las conductas de
trascendencia delictiva que se permitan. - La Circular recoge la
importancia del análisis mercantil y en consecuencia el necesario enfoque
para un adecuado análisis de la materia, dado que se trata de analizar la
organización empresarial y la diligencia de sus administradores y
gestores. - La Circular señala que los planes de
cumplimiento penal no pueden ser considerados y adoptados como seguros
frente a responsabilidad penal o conductas delictivas, y ello porque (i)
su configuración como tales no permitiría el acceso a la eximente total o
parcial, (ii) no suponen garantía alguna de exoneración o reducción de
responsabilidad penal, y (iii) deben ser la manifestación concreta de un
movimiento más amplio de responsabilidad social corporativa y ética de las
actividades empresariales, de una cultura empresarial en la prevención,
detección, sanción y reparación de comportamientos contrarios al
ordenamiento jurídico y a los códigos de conducta y éticos internamente
adoptados. - La nueva definición de
las personas físicas amplía notablemente el círculo de sujetos de este
criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente
administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de
órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los
mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se
hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos
que ostenta el oficial de cumplimiento. - Una de las grandes
cuestiones en un sistema de atribución de responsabilidad penal a la
persona jurídica de corte vicarial, es el de la aplicación de la eximente
derivada de los planes de compliance a las actuaciones delictivas
realizadas por administradores o asimilados. La Circular parece patrocinar
una interpretación restrictiva de dicha posibilidad, con el fin de que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no quede vacía de
contenido. Lo anterior puede significar una menor eficacia práctica de los
planes de cumplimiento cuando se trata de combatir la responsabilidad
penal atribuida por actuación de administradores sociales o asimilados,
más allá de que en este caso el plan deba ser infringido fraudulentamente. - Se hace referencia al
mapa de riesgos (sin mencionarlo expresamente) como el documento esencial
en el que la organización empresarial plasmará una adecuada política de
control, prevención, identificación y comunicación de riesgos,
estableciendo niveles; y todo ello captado a la realidad concreta de la
compañía. En este marco se subraya la importancia de sistemas informáticos
de soporte en particular en grandes organizaciones. - Se analiza la figura
del oficial de cumplimiento, prevaleciendo su naturaleza material frente a
interpretaciones formalistas de la figura. Puede ser órgano unipersonal o
pluripersonal, interno o externo y su estatuto y funciones dependerá del
concepto sector en el que se desarrolle la actividad empresarial. Para sus
funciones y competencias, más allá de su papel de órgano supervisor del
conjunto del sistema de compliance, se remite a la normativa reguladora de
la función de riesgos para Empresas de Servicios de Inversión y al Código
de Bueno Gobierno Corporativo de sociedades cotizadas. Parece posicionarse
a favor de que el papel sea asumido por la función interna de control de
riesgos sí es que existe, pero sin descartarse ninguna forma organizativa.
En cuanto a su autonomía e independencia orgánica, presupuestaria y
funcional, una de las grandes obsesiones de la práctica del compliance,
sostiene su necesaria concurrencia, pero sin que ello signifique la
desconexión del órgano de administración, que debe estar implicado en el
sistema para acreditar la necesaria cultura empresarial en materia de
control e riesgos. Se analiza el papel del oficial como órgano de
supervisión del sistema, pero también como potencial sujeto que atribuya
responsabilidad penal a la persona jurídica, al tener capacidad de
organización y decisión, como cualquier otro directivo. - Respecto a las Pymes,
a partir de la exención legal del requisito del órgano de cumplimiento ad
hoc, elabora una razonable teoría sobre la aplicación flexible de las
exigencias de los programas y sus rigores, a la vista de sus
circunstancias concretas, todo ello con el fin de evitar en la atribución
de responsabilidad penal a la persona jurídica, una vulneración del bis in
ídem. De alguna forma parece manifestarse una posición a favor de aplicar
con el máximo rigor el tándem responsabilidad penal- programas de
cumplimiento en el ámbito de la gran empresa, de forma que en la pyme, uno
y otro serán aplicados con una mayor flexibilidad y laxitud. - En cuanto a los
canales de denuncias, subraya su importancia, y su necesaria
confidencialidad, sin resolver la cuestión del anonimato de los mismos. - Destaca también la
inclusión de una serie de pautas de valoración de los programas de
cumplimiento y su aplicación, en las que se subraya, por ejemplo, que (i)
los programas de cumplimiento y su aplicación no han de dejar vacía la
institución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, (ii) el
necesario compromiso en los programas y sistemas del órgano de
administración y del equipo directivo. (iii) la valoración de la cultura
empresarial de prevención y control, más que un concreto programa de
cumplimiento (iv) el reconocimiento específico a los certificados externos
de evaluación y acreditación como un elemento adicional aunque no
definitivo en la acreditación de diligencia, (v) la necesaria inclusión en
los programas de los objetivos de detectar conductas delictivas y
repararlas, (vi) la necesaria evaluación por la fiscalía de los
precedentes y de las circunstancias concurrentes, entre otras.
Atención. Será a la sociedad mercantil o entidad afectada
por la comisión de delitos por personas físicas que pueden provocar la
transferencia de responsabilidad penal a la misma la que deberá asumir la carga de probar que sus modelos o
programas de organización y cumplimiento respetan lo legalmente dispuesto.
Esa atribución de la carga probatoria se corresponde con la consideración de
que es la empresa quien dispone de los recursos y la posibilidad de acreditar
tal cumplimiento.
por la comisión de delitos por personas físicas que pueden provocar la
transferencia de responsabilidad penal a la misma la que deberá asumir la carga de probar que sus modelos o
programas de organización y cumplimiento respetan lo legalmente dispuesto.
Esa atribución de la carga probatoria se corresponde con la consideración de
que es la empresa quien dispone de los recursos y la posibilidad de acreditar
tal cumplimiento.
Para más información: CIRCULAR 1-2016 –
PERSONAS JURÍDICAS (pdf: 1,296 Mb)
PERSONAS JURÍDICAS (pdf: 1,296 Mb)
Pueden
ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o
aclaración que puedan tener al respecto.
ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o
aclaración que puedan tener al respecto.
Un
cordial saludo,
cordial saludo,
Jose María Quintanar Isasi