¿Cuál es la Posición de la AEAT en los procesos concursales?

Le informamos que la AEAT ha publicado en su
portal web la postura de la Agencia en los procesos concursales. El
documento revela el criterio de la AEAT ante las siguientes cuestiones:
las propuestas de convenio y la asistencia a las juntas de acreedores
correspondientes; los problemas de liquidez con viabilidad de la
concursada; la presentación de autoliquidaciones en caso de falta de
contabilidad; la baja en el censo de empresarios, profesionales y
retenedores; la compensación de oficio; los problemas de gestión en
reaperturas de concursos; las facturas rectificativas de IVA en las
certificaciones de la AEAT; y, finalmente, los acuerdos singulares.

Se lo explicamos a continuación:

1. Asistencia de la AEAT a la junta de acreedores.

Postura de la AEAT ante las Propuestas de Convenio y la asistencia a las Juntas correspondientes.

Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, y con la nueva estructura que introdujo en la clasificación y
calificación de los créditos concursales, la Agencia Tributaria
efectivamente ha venido siendo titular en un número significativo de
concursos, de créditos que por imperativo de la Ley se ven sometidos a
las condiciones de pago que se pacten a través de las Juntas de
Acreedores. Por tanto, la AEAT, como el resto de agentes que participan
en las Juntas de Acreedores, actúa en defensa de sus intereses en las
mismas condiciones que el resto, si bien condicionada en gran parte por
representar un tipo de créditos -el crédito público-, instrumento
esencial para la satisfacción del interés general.

Precisamente por representar esos créditos, la Agencia Tributaria
debe ser especialmente exigente a la hora de evaluar las condiciones de
pago contempladas en las propuestas de convenio que son sometidas a la
aceptación por los acreedores. Así, es determinante para que adopte la
decisión de apoyar una determinada propuesta que ésta contenga unas
condiciones de pago que indudablemente redunden en el beneficio del
crédito público que se verá afectado por el convenio.

Para conseguir este objetivo, ante las diversas propuestas de
convenio se atiende a distintos factores, entre los que cabe destacar la
existencia o no de quitas, la duración de las posibles esperas y la
proporción del crédito de la Agencia Tributaria que se verá afectada por
la posible propuesta de convenio que resulte aprobada, respecto del
total de los créditos de la Agencia en el concurso.

En definitiva, la AEAT trata de potenciar su participación en las
Juntas de Acreedores y los Convenios correspondientes, si bien para ello
es necesario que las propuestas que se planteen sean asumibles dentro
de los parámetros indicados.

2. Problemas de liquidez con viabilidad de la concursada.

Aplicación del artículo 84.3 de la Ley Concursal y las posibilidades
de modificar el criterio del vencimiento en los créditos contra la masa.

El artículo 84.3 de la Ley Concursal (redactado por la Ley 38/2011,
de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003) mantiene la regla de
pago a la fecha de vencimiento de los créditos contra la masa, pero
introduce la posibilidad de que la administración concursal pueda
alterar el criterio del pago a la fecha de vencimiento «cuando lo
considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma
que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los
créditos contra la masa».

A su vez, el mencionado artículo contiene una salvedad muy importante
«esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores,
alimenticios o ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social».

La razón de esta salvedad se encuentra en que los créditos
tributarios son indisponibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 18
de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. La defensa
de estos créditos está amparada por un interés general, al contrario que
los créditos de los que son titulares los acreedores privados. La
Administración tributaria no puede acordar que el pago de sus créditos
se realice de forma distinta a la prevista en la Ley y los reglamentos
de desarrollo.

Además, la experiencia demostraba que, con anterioridad a la reforma,
la postergación en el pago de los créditos públicos contra la masa era
práctica frecuente, a pesar de que ya se establecía que debían
satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154.2 LC anterior a la
reforma). Se atendía antes el pago de los créditos de los acreedores
privados que los créditos públicos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en el apartado 2 del
artículo 176.bis LC se contempla un orden de pago de los créditos contra
la masa diferente al regulado en el artículo 84 (cuando la
administración concursal estime la insuficiencia en la masa activa para
pagarlos y lo comunique al juez del concurso, el cual deberá ponerlo de
manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas). 

En este
orden de pago ya no se atiende al vencimiento de los créditos contra la
masa y se otorgaría preferencia al pago de otras categorías de créditos
antes que al grupo de los demás créditos contra la masa, que figura en
último lugar, y es en el que se encontraría el crédito público. De modo
que si la administración concursal detecta que no va a haber masa activa
suficiente para satisfacer los créditos contra la masa de acuerdo con
el artículo 176.bis, debe ponerlo de manifiesto en el Juzgado, y desde
ese momento se contempla un orden de pago en el que los créditos
tributarios son postergados.

3. Presentación de autoliquidaciones en caso de falta de contabilidad.

Necesidad de denuncia del delito tipificado en el artículo 259.1.6º del Código Penal.

En ocasiones, la administración concursal se encuentra con
situaciones en las que el concursado y sus administradores incumplen el
deber de colaboración e información contemplado en el artículo 42 de la
Ley Concursal.

En particular, esa falta de colaboración puede provocar consecuencias
extremadamente graves cuando se acompaña de un incumplimiento de las
obligaciones mercantiles y contables básicas en la realización de la
actividad, lo que determina que la administración concursal no pueda
disponer de la información imprescindible para desarrollar las funciones
inherentes a sus facultades, como puede ser la presentación de
declaraciones y autoliquidaciones tributarias.

Ni la legislación concursal ni la legislación tributaria contemplan
que la situación descrita pueda eximir a la sociedad concursada de la
llevanza de la contabilidad y de la presentación de las declaraciones y
autoliquidaciones tributarias, por lo que la administración concursal
deberá adoptar las medidas que correspondan para el cumplimiento de
dichas obligaciones. El planteamiento de la cuestión refiere que se
trata de un concurso necesario, esto es, a solicitud de los acreedores,
pero si se ha dictado un auto judicial declarando el concurso es porque
el análisis de los ingresos y gastos de la entidad, así como de su
activo y pasivo, han puesto de manifiesto una situación de insolvencia y
la posibilidad de suspender pagos. Por tanto, hay una situación
patrimonial de partida.

Ante el conocimiento de estos hechos, la respuesta por parte de la
administración concursal viene prevista en el artículo 164.2.1º de la
Ley Concursal, en el que se señala que el incumplimiento sustancial de
la obligación de llevanza de contabilidad implica que, en todo caso, el
concurso se calificará como culpable, lo que debe ser instado por la
administración concursal en el informe de calificación a presentar ante
el juez del concurso, con las consecuencias que ello lleva aparejadas
(posibilidad de inhabilitación de las personas afectadas y posibilidad
de embargar sus bienes y derechos).

Además, existe la posibilidad de proceder a la inmediata denuncia de
los hechos ante las autoridades del orden jurisdiccional penal, al estar
tipificada dicha conducta como un delito de insolvencia punible en el
artículo 259.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, el cual dispone:

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y
multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación
de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes
conductas:

(…)

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble
contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean
relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
También será punible la destrucción o alteración de los libros
contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante
la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario
está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se
extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o
imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del
deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo
contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de
forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la
situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el
balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que
constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de
asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del
patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación
económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las
conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de
insolvencia.»

El propio artículo 259.3 del Código Penal señala que también es
constitutiva de delito la realización de los hechos reflejados en el
apartado 1 cuando se hubieran cometido por imprudencia, imponiendo en
ese caso una pena de prisión y multa de menor duración.

Según aclara el apartado 5 del mismo artículo 259, se trata de un
delito que puede perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y
sin perjuicio de su continuación, por lo que no se aprecia motivo alguno
que justifique que, ante el conocimiento de hechos constitutivos del
mismo por parte de la administración concursal, no se proceda a la
inmediata denuncia por dicha administración para que sean objeto de
análisis por los órganos competentes del orden jurisdiccional penal.

De ser llevadas a cabo ambas actuaciones por parte de la
administración concursal, se tendrán en cuenta las mismas por la
Administración Tributaria, junto con el resto de circunstancias
concurrentes, a la hora de apreciar si se ha obrado con la diligencia
necesaria y determinar la existencia o no de responsabilidades
tributarias derivadas de la falta de presentación de las
autoliquidaciones por la inexistencia de información contable, conforme a
lo previsto en los artículos 41 y siguientes de la LGT.

4. Baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

Requisitos y forma de tramitación.

Las sociedades extinguidas deberán acompañar la declaración censal de
baja, además de con la escritura pública y certificado de la
cancelación efectiva de los asientos en el Registro público
correspondiente, con los documentos que acrediten la identidad,
porcentajes y cuotas de los socios liquidadores o de la entidad
resultante del proceso de absorción, fusión o escisión total. Si constan
como tal en la escritura pública o en los documentos que acrediten la
extinción, no sería necesario aportar nuevos documentos. Por tanto, los
datos indicados son necesarios para tramitar la baja en el censo de
empresarios de la entidad y deberán adoptarse las medidas que
correspondan para obtener la información.

La baja en el censo de empresarios de sociedades extinguidas debe
presentarse en el plazo de un mes desde que se haya realizado la
cancelación efectiva de los correspondientes asientos en el Registro
Mercantil. Entendemos que el hecho de que corresponda al
procurador/procuradora de la concursada la tramitación de la extinción
de la sociedad ante el Registro Mercantil, no altera sobre quién recae
la obligación de presentar la baja en el censo de empresarios, que es la
administración concursal. Tratándose de un Registro público y
existiendo un interés legítimo se debe conseguir la información.

5. Compensación de oficio.

Compensación de créditos contra la masa por parte de la AEAT.

La controvertida cuestión relativa a la compensación de créditos
contra la masa ha quedado resuelta por la Resolución del Tribunal
Económico-Administrativo Central (en adelante TEAC) de fecha 26 de
febrero de 2019, R.G. 217-2018, dictada en recurso extraordinario de
alzada para la unificación de criterio, en la que se establece el
siguiente criterio:

«1.- La prohibición de ejecuciones prevista en el art. 55 de la
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, opera tanto sobre créditos
concursales como sobre los créditos contra la masa.

2.- No es posible ejecutar singularmente una deuda contra la masa
una vez abierta la fase de liquidación, de conformidad con la doctrina
del Tribunal Supremo según la cual no cabe una interpretación
simplemente literal de la regla del apartado 4 del artículo 84 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, sino que es precisa su
interpretación sistemática con el resto de los preceptos de la Ley
Concursal y en particular con los artículos 8.3º, 55, 56 y 57.3.

3.- La compensación de oficio constituye un acto de ejecución
singular contra el patrimonio del deudor que no puede ser dictado por la
Administración tributaria sin plantear previamente un incidente
concursal ante el Juez del Concurso.»

En la citada Resolución se hace mención a la existencia de una
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 13 de marzo
de 2017, dictada en el recurso de casación 1632/2014, que llega a una
conclusión diferente, señalando:

«1.- La pretensión de aplicar, siquiera analógicamente, el art.
58 de la Ley Concursal a los créditos contra la masa no puede ser
estimada. Justamente por no tratarse de créditos concursales, no son
aplicables los efectos que respecto de tales créditos prevé la sección
tercera del capítulo segundo del título tercero de la Ley Concursal,
arts. 58 a 60 . Los créditos contra la masa pueden compensarse con
créditos del concursado, deberán pagarse con los intereses, legales o
pactados, que se devenguen, no se suspende el derecho de retención ni se
interrumpe la prescripción de la acción para exigir su pago.

2.- Debemos recordar lo que afirmamos en la sentencia 428/2014,
de 24 julio , con cita de la 46/2013, de 18 de febrero . En principio,
la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los
créditos anteriores frente al deudor común formen parte de la masa
pasiva (art. 49 de la Ley Concursal) y para su cobro, una vez
reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la
solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos
concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum ,
que impiden, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del
convenio o la liquidación. Esa es la razón por la que el art. 58 de la
Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del
concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran
existido con anterioridad a la declaración de concurso.

Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa, no se
integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de
la par condicio creditorum, y puede ser pagado al margen de la solución
concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación.

3.- Por otra parte, frente a lo afirmado en el recurso, si la
compensación está correctamente efectuada, no se vulnera la exigencia de
que el crédito contra la masa sea pagado a su vencimiento, tal como
prevé el art. 84.3 y antes el art. 154.2 de la Ley Concursal , puesto
que para que proceda la compensación, las deudas a compensar deben estar
vencidas (art. 1196.3 del Código Civil)»

No obstante, la mencionada Resolución del TEAC, considerando que se
trata de un pronunciamiento aislado del Tribunal Supremo, fija un
criterio contrario, que es vinculante para la Administración tributaria
conforme a lo dispuesto en el artículo 242.4 de la LGT, por lo que,
mientras no exista un nuevo pronunciamiento sobre la materia, de acuerdo
con la citada Resolución del TEAC, la AEAT no procederá a realizar
compensaciones de oficio.

6. Problemas de gestión en reaperturas de concursos.

Modos de comunicación a la AEAT de las reaperturas de concursos.

El artículo 21.4 de la Ley concursal, en la redacción dada por Ley
38/2011, de 10 de octubre, imponía a la administración concursal la
obligación de comunicar a la AEAT la declaración de concurso por los
medios que ésta habilitase en su Sede electrónica.

El artículo 33 g) 1º de la Ley Concursal, en la redacción dada por la
Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas
urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda
empresarial, reforzó esta obligación al establecer como funciones de
secretaría de los administradores concursales la «comunicación
electrónica de la declaración de concurso a la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad
Social».

Con el fin de atender el mandato establecido en el artículo 21.4 LC,
la Agencia Tributaria introdujo en su Sede electrónica un formulario que
deberá cumplimentar el administrador concursal. Dicho formulario
permite comunicar los mismos datos que figuran en el extracto de
publicación del concurso en el BOE a que se refiere el artículo 23.1 LC.

No se permite presentar otro formulario de comunicación de concurso
con el mismo número de procedimiento y Juzgado porque podría provocar
una duplicidad de expedientes.

La Ley concursal, al regular la reapertura del concurso, no prevé una
obligación similar de comunicación en la sede electrónica. A la
reapertura de concurso, tal como dispone el artículo 179 de la Ley
Concursal, «se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24,
procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma
prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.» Por lo tanto, con el
sistema actual, y dado que no se puede hacer uso del formulario
anteriormente mencionado (al coincidir número de procedimiento y
Juzgado), la forma de poner en conocimiento de la AEAT la reapertura del
concurso sería mediante el envío de un correo electrónico a la
dirección habilitada, adjuntando la documentación necesaria.

7. Facturas rectificativas de IVA en las certificaciones de la AEAT.

Identificación de las facturas rectificativas cuando se incluyen en las certificaciones de la AEAT.

En la certificación de deudas que emite la AEAT, se incluye una cláusula genérica relativa a las facturas rectificativas de IVA:

«A la deuda recogida en el presente certificado se deberá añadir
por parte de la administración concursal toda aquella nacida de las
autoliquidaciones derivadas de la modificación de las bases imponibles
de IVA como consecuencia de la emisión de facturas rectificativas
correspondientes, ello de acuerdo con lo establecido en los artículo
80.Tres, 99.Tres y 114 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre».

Si se producen dichas modificaciones y se incluyen en las
certificaciones subsiguientes, la Administración Concursal deberá llevar
un adecuado control para poder relacionarlas con el ejercicio
correspondiente.

Tampoco debería existir problema de identificación en caso de
liquidaciones practicadas por la AEAT, ya que dichas liquidaciones
habrán sido notificadas convenientemente y de su contenido se podrá
conocer sin lugar a dudas el ejercicio y el concepto al que se refieren.

8. Acuerdos singulares

Posibilidades de suscripción de estos acuerdos, incluso en
situaciones preconcursales, para favorecer la continuidad de las
empresas viables.

La suscripción de acuerdos singulares (artículos 164 LGT y 10 LGP)
está prevista como un instrumento para facilitar el cobro por parte de
la AEAT, pero también para facilitar el pago de las deudas al
concursado. A la propia AEAT le interesa su suscripción y ha tratado de
potenciar su utilización, hasta el punto de que se ha convertido en el
marco general de las condiciones para la satisfacción del crédito
tributario con calificación de privilegiado dentro del proceso
concursal.

Precisamente para facilitar su suscripción, el acuerdo singular podrá
contener aquellas condiciones y garantías que se estimen necesarias
para la mejor recuperación del crédito público (al tratarse de un
acuerdo especial, en él caben distintos tipos de pactos y cláusulas
relativos a plazos, periodicidad de pagos, garantías y su formalización,
etc.).

Sin embargo, sí que deben tenerse en cuenta una serie de requisitos mínimos:

Fuente: AEAT (28/01/2020)

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,

José María Quintanar Isasi