Limitaciones a la venta con pérdida en la distribución comercial

Doctrina del TJUE

El TJUE, como consecuencia del procedimiento prejudicial c-295/16,
caso Europamur Alimentación S. A., declaró la incompatibilidad del
artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en el que se
regula la venta con pérdida, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas desleales
de las empresas a los consumidores en el mercado interior.

La venta con pérdida tiene lugar cuando el precio aplicado a un
producto es inferior al de adquisición según factura, deducida la parte
proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de
reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de
producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio
comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que
graven la operación.

A modo de resumen, la Sentencia del TJUE viene a decir que no puede
haber prohibiciones generales de ofertar o realizar ventas con pérdida,
que no pueden regularse excepciones a esta prohibición basadas en
criterios que no estén recogidos en la directiva, que los Estados
miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las previstas en
una norma de la Unión Europea, ni siquiera con el fin de garantizar una
mayor protección de los consumidores, y que la deslealtad de la venta
con pérdida debe determinarse caso por caso, atendiendo a los criterios
que fija la propia Directiva.

Como la regulación sobre la venta a pérdida no se adaptaba a las
exigencias comunitarias, se ha procedido a modificar el artículo 14 con
urgencia. Así, se da cumplimiento al pronunciamiento del TJUE para
evitar un procedimiento sancionador por incumplimiento del derecho
europeo, a la vez que intenta superar la inseguridad jurídica que existe
sobre esta cuestión dentro de la economía española.

La nueva regulación de la venta a pérdida ya no establece una
prohibición general, aunque sí determinadas limitaciones, de conformidad
con lo dispuesto en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas desleales de las empresas a los
consumidores en el mercado interior. También desaparece la automaticidad
de las sanciones y la carga de la prueba recae en la Administración
que, para poder sancionar, debe acreditar que la venta a pérdida incurre
en uno de los supuestos que se recogen de forma taxativa, y que
proceden de la propia directiva y, por tanto, son acordes con el Derecho
de la Unión Europea.

Por otra parte, esta norma respeta las competencias autonómicas, ya
que las Comunidades Autónomas podrán decidir cómo organizar las
inspecciones de comercio y/o de consumo en función de sus intereses y
efectivos. Asimismo, la regulación sigue manteniendo la definición
técnica de venta con pérdida, que facilita a las Comunidades Autónomas
su función de inspección y sanción, ya que les proporciona el indicio,
pero dado que esto no es suficiente para imponer la sanción, debe
acreditarse que además de existir venta a pérdida ésta es desleal porque
se incurre en los supuestos que determina la ley.

Pero, ¿cuándo se ha de considerar desleal la venta a pérdida? Se dan
cuatro casos bien definidos en la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista. Estos son:

1) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores
acerca del nivel de precios de otros productos del mismo
establecimiento.

2) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.

3) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

4) Cuando forme parte de una práctica comercial que contenga
información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la
existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o
pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la
decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado.

Reciban un cordial saludo,

José María Quintanar Isasi