PROBLEMÁTICA DE LOS AVALISTAS FRENTE A LOS PRÉSTAMOS O CRÉDITOS POR PARTE DE UNA ENTIDAD BANCARIA

Actualmente la concesión de una póliza de crédito o de cualquier tipo de préstamo por parte de una entidad bancaria, sea hipotecario o personal, viene condicionada a que haya alguien con solvencia para el banco que garantice el cumplimiento de las obligaciones de pago del contrato de préstamo o póliza de crédito con la prestación de aval.

Como ya sabrá, a la hora de
solicitar un préstamo hipotecario o una póliza de crédito, las entidades de
crédito o bancos suelen exigir también un aval personal (normalmente por
parte de familiares del solicitante deudor principal) para tener así mayor
garantía de que cobrará la deuda o prestamos, ya que se podrá dirigir contra el
patrimonio del deudor, el inmueble hipotecado y el patrimonio del
avalista.  Además, el banco suele exigir que el aval sea
“solidario” y que el avalista renuncie a los beneficios de “excusión, división
y orden” (a los que tiene derecho en virtud de lo establecidos en el Código
Civil) para poder así reclamarle inmediatamente sin que previamente el deudor
principal sea declarado insolvente ni se tenga que subastar el inmueble.

Pero debemos tener cuidado,
porque la fianza o aval es fruto de un contrato, y por tanto de la voluntad
libremente emitida por las partes, y debemos ser conscientes de sus
consecuencias, cuando el deudor
principal no paga y el banco hace saber al fiador o fiadores que responden
con todos sus bienes presentes y futuros de una deuda ajena.

En la fianza se producen
varias relaciones:

Problema de reclamación de deuda a los avalistas y
cláusulas por las que se renuncia a sus derechos

El aval es un tipo de fianza,
es decir, una garantía en el pago, que viene regulado en el Código Civil, por
la cual se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no
hacerlo éste, con todos sus bienes y derechos, presentes y futuros. Así, en el
caso de los préstamos hipotecarios, si quien recibe el préstamo incumple su
obligación de devolverlo, el avalista se verá obligado a pagarlo en su lugar.

En el ámbito bancario es
frecuente que el banco exija como condición para conceder un préstamo que otra
persona avale o afiance su devolución: si considera que las garantías que
presenta el prestatario no son suficientes para asegurarle que va a poder
devolver el préstamo, quiere que haya otra persona solvente que se comprometa a
hacerlo en caso de que el prestatario falle.

No obstante, debemos saber
que la figura del avalista en el derecho civil goza, en principio, de una serie
de derechos, como son los derechos de excusión y orden, en virtud de los cuales
el avalista puede exigir al acreedor (en este caso el banco) la realización, en
primer lugar, de los bienes del deudor principal del préstamo y, además,
designar qué bienes de aquél deberán ser los que se vayan a ejecutar en caso de
impago.

El régimen legal de la fianza
que establece el Código Civil, consiste en que el acreedor sólo podrá exigir el
pago al fiador una vez que haya reclamado al deudor principal y ya no encuentre
bienes que poder embargarle; es decir, sólo podrá reclamar al fiador cuando el
deudor principal resulte insolvente; esto es lo que se llama “beneficio de
excusión”. Ahora bien, la normativa civil permite que el fiador renuncie a
dicho beneficio o bien que se obligue solidariamente con el deudor principal,
esto es, que asuma la deuda como propia, de tal forma que el acreedor pueda
reclamar el pago indistintamente al prestatario o al fiador.

El beneficio
de división, en el caso de varios fiadores si el banco reclama la deuda a
un fiador, este podrá pedir al fiador la parte que proporcionalmente le
corresponda, salvo que se haya pactado que todos los fiadores responderán
solidariamente (cosa que también suele fijarse en las cláusulas bancarias).

Por otro lado, es asimismo
muy común que los deudores hipotecarios, a lo largo de la vida de su contrato
de préstamo acuerden o renegocien con los bancos titulares del crédito
modificaciones de éste sin el consentimiento del avalista: tales como la
ampliación del capital prestado, del plazo de devolución, etc.

Esa modificación o novación
del contrato de préstamo sin la anuencia del avalista, conlleva a la aplicación
del beneficio de extinción establecido en el 
Código Civil, que dispone que «la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el
consentimiento del fiador extingue la fianza», y, por esto, la responsabilidad
del avalista ignorado en la novación acordada no será exigible cuando la
modificación de las condiciones inicialmente pactadas afecten a la cuantía del
préstamo, a su interés, o al plazo del contrato.

En la práctica, las entidades
de crédito exigen la solidaridad de la fianza, por lo que el avalista se ve
excluido de estos derechos de excusión, orden, división, y por tanto, puede ser
requerido en el pago al mismo tiempo que el deudor principal, y no de forma
subsidiaria como prevé el Código Civil.

Un ejemplo de dicha cláusula
sería esta:

(…) “los afianzadores o garantizadores
de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del
cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud
de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a la
entidad X de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor
afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión,
división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil
que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí
regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal,
en tanto en cuanto sean de aplicación”.

Atención. Si la fianza o aval otorgados es solidaria, conforme a
la normativa del Código Civil, el acreedor (entidad bancaria, en este caso)
puede dirigirse indistintamente frente al prestamista o los avalistas.

Por último, debemos tener
presente que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor “con todos sus bienes, presentes y
futuros”, es decir, tras el fallecimiento del avalista, serán los
correspondientes herederos del causante quienes asuman dichas obligaciones.

¿Mejor hipoteca o fianza?

En el caso de persona que se hipoteca, se responde de
la deuda garantizada sólo con el bien hipotecado, pero ni con más ni con
menos bienes. En el segundo caso (fianza o aval), el avalista garantiza la deuda con todo su patrimonio presente y futuro,
esto es, con su vivienda y todas las demás que tenga o pueda tener, lo que es
mejor para el banco ya que puede embargarle la nómina o pensión sin tener que
acudir al largo proceso judicial que suponen los  juicios ejecutivos hipotecarios. 

Lo que dicen los Tribunales

En los últimos tiempos
estamos conociendo numerosas resoluciones judiciales, tanto a nivel local, como
estatal e incluso europeo, incluso de oficio, que hacen referencia a la
existencia de cláusulas abusivas de numerosos contratos celebrados con
entidades bancarias.

Recientemente
los tribunales están sentenciando que un aval de este tipo es nulo y no tiene efectos, en base a
que el comprador o prestamista y el avalista son particulares, y por tanto se
aplica la normativa de consumidores (Ley de Condiciones Generales de la
Contratación y Ley de Protección de Consumidores y Usuarios) que considera
abusivo imponer al consumidor garantías desproporcionadas (el banco ya tiene la
garantía del patrimonio del deudor y de la propia finca), como por ejemplo, la
sentencia de 02-10-2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián
por la que declara la nulidad del aval solidario que dos padres otorgaron en
favor de sus hijos en un préstamo con garantía hipotecaria, sobre una vivienda
que estos adquirieron, al considerar abusiva la renuncia a todos los derechos
que les correspondían como fiadores.

Además, no se puede imponer
al avalista que renuncie a los derechos que le otorga el Código Civil (los de
excusión, división y orden), ya que cuando alguien firma como avalista lo hace
confiado en que sólo responderá si el patrimonio del deudor y la finca
hipotecada no cubren la deuda, pero no que responderá directamente.

Tradicionalmente se mantenía
que el fiador seguía la condición del deudor principal, por lo que si el deudor
o avalado era una empresa, el fiador no tenía la consideración de
consumidor ni, por tanto, la protección de la Ley de Consumidores y
Usuarios. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 14 de marzo de 2013 ha establecido unos criterios que sirven para
discriminar cuando el fiador de una empresa es considerado como consumidor y
cuando no. Según la mencionada resolución, la avalista no es
consumidora cuando esa persona física tiene estrechos vínculos con la
sociedad, bien por pertenecer a su órgano de administración o bien por tener
una participación significativa en el accionariado. A contrario, cuando no se
da esto se puede considerar como consumidora y, por ende, gozar de la
protección que le otorgan las leyes.

La sentencia que hemos
mencionado del Juzgado de lo Mercantil, considera que, para apreciar si una
cláusula es abusiva, hay que utilizar los parámetros que dispone la ya
mencionad Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo
de 2103. En la misma se señala que para determinar la abusividad de la cláusula
hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato,
las circunstancias de su celebración, las normas aplicables en nuestro Derecho
cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Para ello, se debe
hacer un análisis comparativo que ponga de manifiesto si se deja al consumidor
en una situación jurídica «menos favorable».

Atención. Se produce una situación «menos favorable»
cuando se renuncia a derechos de cualquier fiador sin negociación
individualizada.

Ejecución hipotecaria contraria a la normativa
europea: la llamada Ley “antidesahucios”

Hay
que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que la
normativa española no se ajustaba a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, entre otras razones porque no permitía al deudor hipotecario
oponerse al procedimiento de ejecución alegando la existencia de una cláusula
abusiva vinculada a su contrato de préstamos hipotecario.

De acuerdo con la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2103, se dio
nueva redacción a la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite a los avalistas de préstamos hipotecarios exigir que primero
se agote el patrimonio del deudor principal antes de reclamar a los avalistas,
y ello incluso aunque se hubiera renunciado a ese derecho.

En este sentido, la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, también llamada Ley
Antidesahucios, aparte de la modificación antes comentada, ha permitido evitar
la ejecución hipotecaria de avalistas que se encuentren en el umbral de
exclusión.

Pueden
ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o
aclaración que puedan tener al respecto.

Un
cordial saludo,

Jose María Quintanar Isasi.